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關聯供應商參加資格預審與串通投標之探討

2020年11月16日 09:25 來源:中國政府采購網打印

  案情綜述

  A、B兩供應商參加同一政府采購工程項目的競爭性談判資格預審活動,采購項目級次為縣級。A供應商法定代表人為張X軍,B供應商法定代表人為李X成。A供應商資格預審文件中委托了王XX為代理人參加資格預審;B供應商資格預審文件中委托了A供應商的法定代表人張X軍為代理人參加資格預審。參加本項目資格預審供應商共十五家。資格預審結束后,采購人在通過了資格預審的供應商中隨機抽取了十家供應商正式參加競爭性談判采購活動,并向其發出了談判邀請函和正式的競爭性談判采購文件。A供應商被抽中邀請參加談判采購活動,并且通過談判、評審程序后最終被談判小組評審確定為本項目成交供應商。采購活動結束后,M供應商(排名第二的候選成交商)向采購項目所屬地縣財政局舉報。其舉報內容和事由為:A、B供應商互相串通參加資格預審,應當把A、B供應商認定為相互串通投標,請求財政局取消A供應商成交資格,并對A、B兩家供應商以涉嫌串通投標進行處罰。

  縣財政局啟動了監督檢查程序,并根據調查情況認定:A、B兩家供應商共同參加本采購項目資格預審活動之行為不構成串通投標。財政局處理理由是:雖然A、B兩供應商因存在某種特定關系而共同參加了本項目資格預審活動,但是正式談判采購活動中僅有A供應商參加,B供應商沒有被邀請;因此客觀上A、B兩家供應商并沒有參加同一采購項目的正式采購活動,沒有構成串通投標。

  對此處理決定,當地采購界產生了較大爭議。第一種觀點認為:本案A、B兩家供應商這樣明確委托對方法定代表人作為單位全權代表的行為,是一種投標預謀,主觀上實施了合謀參加同一項目采購活動的行為,其目的就是為了提高資格預審環節的中簽率,企圖最大限度謀取中標(或成交),資格預審活動也是政府采購活動的一個重要程序(或一部分),應當認定為串通投標。因此認為財政局此處理決定失之過軟。

  第二種觀點認為:應當嚴格適用政府采購法律、法規所規定的串通投標情形。本案所述情形并未構成串通投標。雖然A、B兩供應商此行為有違政府采購常規,但是行政機關作出行政裁決必須遵行有法可依、合法合規原則。財政局作出行政處理(處罰)時不僅要查明A、B兩供應商是否完全符合法律、法規所規定的串通投標形式要件,還要充分結合行為人對本項目采購活動所造成的實際影響來綜合研判處理。

  對此,筆者認為要準確界定本案當事人行為是否屬于串通投標,需要深入、綜合理解政府采購法律、法規和部委規章的規定;同時針對資格預審環節出現的各種有可能影響公平競爭的情形,應當及時補齊采購文件和法規制度的短板,全面落實政府采購公平競爭之立法原則、精神。

  一、串通投標是一個特定法規情形,不能泛化適用。

  “投標”是與“招標”相對應的孿生法律行為。在政府采購法規制度中,“招標”就是指《中華人民共和國政府采購法》和《政府采購法實施條例》、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第 87號)所規定的采購方式,即公開招標、邀請招標。與招標活動、具體招標行為相對應的法規行為就是“投標”?!巴稑恕本褪菍φ袠诵袨榈木唧w響應形式(或響應行為)。串通投標是針對招標方式的異常響應形式的特殊法規行為。招投標活動中串通投標行為的認定和其所構成的法律形式要件必須要徑行適用《招投標法實施條例》第39條、《反不正當競爭法》第15條、17條的相關規定。為此《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第 87號)第37條與《招投標法實施條例》第39條的規定基本相同,立法內涵相通。

  本案采購方式為競爭性談判,競爭性談判采購與招標采購是兩個法律、法規屬性完全不同的采購方式,不同的采購方式對應有不同的法規制度。非招標采購方式適用《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部74號令)和《政府采購磋商管理暫行辦法》的相關規定。在采購活動中不能把非招標采購方式的法規與招標采購方式的法規相互套用。本案中的資格預審活動是競爭性談判資格預審活動,不是招標采購方式中的資格預審活動。因此本案中A、B兩供應商同時參加同一采購項目競爭性談判采購資格預審的行為不屬于法律法規規定的投標行為,不符合串通投標的法律形式要件,不能認定為串通投標。

  二、準確界定串通投標的發生時間節點,避免泛化理解串通投標。

  一是要厘清資格預審活動與正式采購活動的程序法規關系。資格預審是一個獨立的特殊法規程序,其作用是為后續正式組織實施采購活動提供一種準備,是一種準備性活動。供應商是否通過資格審查、能不能被邀請參加正式采購活動(招標投標、談判、詢價、磋商采購活動)均無法預知。在這種情況下,哪怕關聯供應商在資格預審時抱團取暖方式參加同一項目的資格預審活動,也不會實質性影響下了階段正式采購活動的公平競爭性。

  二是本案中A、B兩供應商只是共同參加了同一項目的資格預審活動,沒有進入正式談判采購活動環節。正式競爭性談判采購活動中,B供應商沒有收到采購人或代理機構的談判邀請函、沒有領取談判采購文件,更沒有向談判小組遞交談判響應文件參與談判,因此不屬于參加競爭性談判采購活動的供應商。

  三、禁止關聯關系供應商同時參加同一項目的資格預審活動,缺乏法規依據。

  《民法總則》第二條:民法是調平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。政府采購法規制度也是調整政府采購當事人之間的權利義務關系(側重于財產關系);參與政府采購活動的各方當事人之間的關系是平等的(采購人、代理機構、供應商之間的關系均不是管理與被管理關系、監督與被監督關系)。政府采購活動屬于民事活動,民事活動中法無禁止即可為;并且我國政府采購法律、法規沒有禁止關聯關系供應商同時參加同一采購項目的資格預審活動;因此關聯關系供應商可以參加同一采購項目的資格預審活動。

  四、補齊短板,防范風險,促進政府采購活動更加公平有序開展。

  《中華人民共國和政府采購法實施條例》第十八條單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商,不得參加同一合同項下的政府采購活動。本條法規的內涵是為了全面促進公平競爭,充分保障國家利益、社會公共利益和其他采購當事人合法權益,對于促進廉政建設、提高采購效率具有十分重要的意義。雖然關聯供應商可以參加資格預審活動、或可以“抱團取暖式”參加資格預審活動,但從某種意義是講確實對政府采購活動的整體公平競爭性有影響,對構建誠信守法政府采購風氣有影響?!肮礁偁?、保障國家利益、社會公共利益和相關當事人合法權益始終是政府采購法的核心原則,在政府采購活動的任何環節、任何時間節點都不能突破這個法律底線!

  為此,筆者建議:一是采購人和采購代理機構從防范風險角度 ,應當在資格預審文件中明確約定“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商參加資格預審活動的,在資格預審結束后只能選擇其中一家符合條件的供應商參加后續正式政府采購活動,否則視為非法串通?!倍窍M麌也课槍﹃P聯關系供應商參加同一項目資格預審活動、或“抱團取暖式”參加資格預審活動的各類有違公平競爭的情形,出臺相關法規制度予以限制或禁止,從而保障采購人、采購代理機構更加依法有序開展政府采購活動,充分實現政府采購公平競爭之立法原則。(注:本文中的案例系筆者根據寫作需要而設計的,如有雷同純屬巧合)

  (作者單位:四川久潤招投標代理有限公司  王靜  晏升?。?/font>

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