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在招標投標和政府采購中代理機構應找準自己的“角色”

2020年11月16日 09:10 來源:中國政府采購報打印

  ■ 蔣金萍 蔣守華

  作為社會中介機構的代理機構,在《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)和《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)中的稱謂各不相同,其在《招標投標法》中被稱為“招標代理機構”,在《政府采購法》中則被稱為“采購代理機構”。稱謂上的差別,意味著兩種代理機構的代理職責有所區別,但現實工作中,因“招標”和“采購”在特定條件下含義基本一致,代理機構發揮的作用也基本相同。因此,社會上普遍將兩種代理機構混為一談,尤其是在取消代理機構資格條件后,兩種代理機構可交叉開展業務,此種情況下更是“不分你我”,將它們統稱為“招標采購代理機構”也不為過。

  雖然如此,畢竟《招標投標法》和《政府采購法》屬于兩個不同領域的法律,規范的內容和執行的程序各不相同,因此,代理機構在招標投標和政府采購中所扮演的角色也是存在差異的。代理機構從業人員只有弄懂、弄清這些不同點,才能在代理兩種業務時,不至于在專業用詞上張冠李戴,在組織程序上交叉錯亂,從而更加有效地提高專業化代理水平。

  為此,筆者梳理了招標投標和政府采購兩個領域中關于采購主體、采購程序、采購內容以及維權等方面的差異點,希望能幫助代理機構更好地發揮專業顧問的作用。

  采購主體、內容范圍和采購方式存在差異

  《招標投標法》是對依法必須招標的工程建設項目進行規范的法律,因此,通常所說的招標投標,主要是指工程建設項目的招標投標,即招標投標的內容范圍主要是工程建設項目。招標投標的主體既可以是黨政機關、事業單位、社會團體(統稱政府組織),也可以是國有企業和社會民間組織。招標投標的采購方式僅有公開招標和邀請招標兩種方式。

  《政府采購法》是對黨政機關、事業單位、社會團體使用財政資金采購貨物、工程和服務的政府采購活動進行規范的法律,因此,政府采購的主體僅限于政府組織,采購內容范圍既包括貨物、服務項目,也包括工程建設項目。另外,根據《政府采購法》關于“政府采購工程進行招標投標的,適用招標投標法”的規定,以及《中華人民共和國政府采購法實施條例》(以下簡稱《政府采購法實施條例》)第二十五條“政府采購工程依法不進行招標的,應當依照政府采購法和本條例規定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購”的規定,可將政府采購的內容范圍明確為貨物、服務和非招標工程。政府采購的方式與招標投標也存在很大差別,除公開招標和邀請招標兩種方式外(注:此兩種方式與《招標投標法》的公開招標和邀請招標在操作細節上存在差異,將在后面分析),還包括競爭性談判、競爭性磋商、詢價和單一來源等方式。

  弄清招標投標和政府采購在采購主體、內容范圍和采購方式上的差異點,有助于代理機構正確判斷所代理項目的適用法律和適用方式。例如,某代理機構受托代理一個預算金額達到400萬元的工程建設項目,根據采購內容和預算金額,可初步確定該項目適用招標投標法,具體采用《招標投標法》中的哪種招標方式,或者是否必須進行招標,需根據委托方(采購主體)的性質、資金性質、內容范圍等情況具體分析:

  如委托方(采購主體)為政府組織,或雖非政府組織,但資金性質屬于國有資金,根據《必須招標的工程項目規定》(發改委令第16號)和《中華人民共和國招標投標法實施條例》(以下簡稱《招標投標法實施條例》)第八條“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,應當公開招標”的規定,可確定該項目必須采用公開招標方式(具備邀請招標或可不進行招標的情形除外)。

  如項目委托方(采購主體)不屬于政府組織,資金性質也非國有資金,但采購內容屬于《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》的范圍,則該項目應當采用公開招標或邀請招標方式。如采購內容不屬于《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》文件規定的范圍,則可不進行招標,并且根據《關于進一步做好<必須招標的工程項目規定><必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定>實施工作的通知》(以下簡稱《通知》)的規定,不能強制委托方(采購主體)進行招標。

  對于預算金額未達到400萬元的工程建設項目,因不屬于依法必須招標的工程,委托方(采購主體)無論是政府組織還是社會組織,均可不進行招標采購,且根據《通知》規定,不能強制委托方(采購主體)進行招標采購,具體采用何種方式實施采購,完全由委托方(采購主體)自主確定。但是如果委托方(采購主體)屬于政府組織,根據《政府采購法實施條例》第二十五條的規定,則必須采用競爭性談判(競爭性磋商)或單一來源采購方式,而不能采用其他方式。

  對當事人和采購結果的稱謂存在差異

  在招標投標業務中,對當事人和采購結果的稱謂分別是“招標人”“投標人”“招標代理機構”“中標公示”“中標人”。

  在政府采購業務中,對當事人和采購結果的稱謂分別是“采購人”“供應商”“采購代理機構”“中標或者成交供應商”“中標或者成交公告”(特別注意:無“中標或者成交公示” )。

  明晰兩種業務中的不同稱謂,可避免在招標文件和采購文件中將相關稱謂張冠李戴、相互混淆,如在競爭性談判、競爭性磋商、詢價、單一來源等非招標方式的采購文件中出現“招標人”“投標人”“中標人”等錯誤表述,雖然不影響實際內容,卻暴露出代理機構專業性不強、或不加“消化吸收”地照搬照抄他人文件等問題,影響代理機構形象。

  采購程序中的個別環節存在差異

  預算(控制價)公開程度存在差異。招標投標僅要求設有最高限價(招標控制價)的工程項目在招標文件中予以明確,未強制要求所有工程項目均要公開預算(控制價)。另外,招標投標還允許設定標底,并要求在開標前予以保密。

  政府采購則要求所有貨物、服務和非招標工程項目必須公開預算或最高限價,且不允許設定標底。

  明確預算(控制價)公開程度的差別,可根據不同類別的項目確定不同的執行標準。對于招標投標的工程項目,可根據項目特點或招標人要求,自主選擇是否設定招標控制價或標底。對于政府采購項目,無論采購人是否主觀愿意,均要在采購公告或采購文件中公開項目預算。

  資格審查主體存在差異。在招標投標項目中,無論是資格預審,還是資格后審,均由資格審查委員會或評標委員會進行資格審查。政府采購的貨物、服務項目采用招標方式的,必須由采購人或采購代理機構進行資格審查,不能委托或轉嫁給評標委員會進行資格審查。

  意識到資格審查主體的不同,可避免在編制政府采購的貨物和服務項目招標文件時,生搬硬套招標投標項目的招標文件,將資格審查的權利委托或被動地轉嫁給評標委員會,從而導致資格審查主體錯誤,引起法律糾紛。

  中標結果確定時間及程序存在差異。一是評審報告提交時間存在差異。招標投標僅要求評標委員會完成評標后向招標人提出書面評標報告,未規定具體的提交時間。政府采購則規定了評審報告提交的具體時間,即采購代理機構應當在評審結束后2個工作日內將評審報告送至采購人。

  二是確定中標人的程序存在差異。招標投標項目是先公示評標報告推薦的中標候選人,公示期內(不少于3日)無異議后再確定排名第一的中標人候選人為中標人,并向其發出中標通知書;政府采購無公示中標候選人環節,采購人直接確定評審報告中排名第一的供應商為中標、成交供應商后,向其發出中標、成交通知書,同時公告采購結果。

  弄清中標結果確定時間及程序的不同,可避免將招標投標中的公示環節錯誤地用在政府采購中,導致供應商因質疑時效產生分歧,引起法律糾紛。

  維權稱謂、時效及投訴受理主體存在差異

  初始維權稱謂不同。招標投標將初始維權行為稱為“異議”。政府采購將初始維權行為稱為“質疑”。

  初始維權時效不同。招標投標中,投標人對資格預審文件提出異議的時效是在提交資格預審申請文件截止時間2日前;對招標文件提出異議的時效是在投標截止時間10日前;對中標候選人提出異議的時效是在中標候選人公示期內。

  政府采購中,供應商無論是對采購文件還是對采購過程、采購結果提出質疑,均是在知道或者應知其權益受到損害之日起7個工作日內提出。

  對初始維權行為的答復期限不同。招標投標中,招標人、招標代理機構對異議的答復期限是收到異議之日起3日內。

  政府采購中,采購人、采購代理機構對質疑的答復期限是收到供應商的書面質疑后7個工作日內。

  后期維權(投訴)時效及受理主體不同。關于招標投標的投訴時效和受理主體,相關法律規定,投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規規定的,自知道或者應當知道之日起10日內向《招標投標法》規定的有關行政監督部門(住建、交通、水利等工程項目主管部門)提起投訴。

  對于政府采購的投訴時效和受理主體,相關法律規定,供應商因不滿意采購人、采購代理機構的質疑答復,或者采購人、采購代理機構未作質疑答復,在答復或應答復期滿后15個工作日內,向同級政府采購監督管理部門(財政部門)提起投訴。

  弄清投標人或供應商的維權稱謂、時效及受理主體的不同點,可避免將招標投標和政府采購中的維權稱謂和時效混淆,并在答復異議或質疑并告知維權人權利時,將投訴受理主體混淆弄錯,給維權人造成不必要的投訴維權麻煩。

  以上內容只是對《招標投標法》和《政府采購法》兩部法律體系下的相關規定進行系統性分析后查找出的淺顯性差異,事實上,還有很多深層次性的差異,如,招標投標允許投標文件提供兩種方案,政府采購只允許提供一種方案;招標投標允許設定暫估價,政府采購不允許設定暫估價;某些省份規定招標投標的綜合評標法允許取報價的平均值(或上浮下?。┳鳛樵u標基準值,政府采購的綜合評審法只能以最低有效報價作為評標基準值;還有些省份規定招標投標統計評審專家打分時可以去掉最高和最低打分,政府采購則必須將所有評審專家的打分全部統計等。

  分析代理機構在代理兩種業務中所扮演角色的不同,以及列舉一些深層次上的差異,意在拋磚引玉,引起共鳴。希望代理機構在開展兩種代理業務時,仔細分析,深入挖掘,真正做到學術有專攻,業務懂內行,提高代理兩種業務的服務質量。

  (作者單位:蔣金萍,山東省濰坊市濱海海寧物業服務有限公司;蔣守華,山東省濰坊市財政局)

  小編有話說

  正如上文所講述的一樣,小編平時收到的來稿中也經常出現類似的問題,如,明明是競爭性談判項目的案例分析文章,作者卻在文中大量使用“招標文件”“開標”“廢標”等錯誤表述。小編在這里提醒大家:針對政府采購和招標投標兩種不同業務,從業人員不僅要注意措辭的準確性,還要注意在實際操作中細節上的差別。

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